قائلان به نظریه قابلیت ایقاع برای مشروط شدن  با قبول بدیهی بودن امکان اندراج شرط ضمن ایقاع دربحث اندراج شرط عوض در ضمن ابراء که نوعی از ایقاعات است گویند شرط عوض با مقتضای ابراء و رایگان بودنش منافاتی ندارد و می تواند ظرف شرط به شمار بیاید و این شرط به مثابه شرطی است فرعی که بعنوان عوض اصلی تلقی نشده و در برابر ایقاع قرار نخواهد گرفت.(14)
ب)قائلان به عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع:
معتقدین به این نظریه در اثبات ادعای خود  گویند ایقاع یک عمل حقوقی یکطرفه می باشد که با اراده ی یک طرف انشاء شده واثر خویش را به صرف اراده ی یک طرف برجای خواهد گذاشت.حال آنکه می دانیم شرط امری تبعی بوده و وجودی مستقل ندارد و وابسته به عقد است.
ذکر این نکته لازم است که برای آنکه شرطی در عالم خارج بتواند محقق شود نیاز است که مشروط علیه و مشروط له در باره آن شرط مذاکره کرده و نهایتا به توافق برسند زیرا همانطور که می دانیم اصل بر عدم ولایت افراد در اعمال حقوق خویش است .
ذهن پویای قائلان به این نظر در کاوش نظریه گروه قبل با این سوال اساسی روبه رو میشود که چگونه می توان در مورد شروط که اموری تبعی و وابسته هستند قائل به لزوم توافق اراده ی طرفین شویم در حالیکه در مورد بنای اصلی ساختمان که همان ایقاع است معتقد باشیم اراده یک طرف به تنهایی کفایت خواهد کرد؟
ایقاع به صرف اراده یکی از طرفین انشاء شده و از همان لحظه در حالت طبیعی اثر خود را بار خواهد کرد پس منطقی نخواهد بود که ما برای اصل عمل حقوقی قائل به کفایت اراده ی یکی از طرفین باشیم اما در مورد
 
 
شروط که اموری وابسته به اصل (ایقاع)هستند نیازمند اراده ی دوطرف باشیم.در نتیجه باید باید بگوییم ایقاعات توان و قابلیت اینکه ظرفی برای شروط باشند را نخواهند داشت.
از دیگر دلایل طرفداران عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع می توان به حکم بودن لزوم ایقاعات اشاره نمود.شیخ انصاری در این باره می فرماید که لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد و فسخ ایقاع تبعا امری نامشروع و مستهجن خواهد بود.(15)
در توضیح عبارت فوق باید عرض شود که قبول امکان اشتراط ضمن ایقاع تبعا نتایجی را به دنبال خواهد داشت.یکی از آثار و نتایج این امر این خواهد بود که مشروط علیه موظف به انجام شرط بر طبق توافق و قرارداد می باشد و در صورت امتناع از انجام شرط برای مشروط له نهایتا با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع بوجود خواهد آمد حال آنکه در بالا ذکر کردیم لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد که نمیتوان آن را با فسخ سایر راه های انحلال قرار داد خاتمه داد.
به عنوان یکی دیگر از دلایل عدم امکان اندراج شروط ضمن ایقاع می توان به این نکته اشاره کرد که اندراج شروط ضمن ایقاع نهایتا به اعاده  مع خواهد انجامید.

برای مثال ابراء( که یکی از ایقاعات بشمار می آید) یکی از اسباب سقوط تعهدات است و بمحض آنکه بوسیله اراده ی یکی از طرفین واقع شود اثر خود را که سقوط دین باشد خواهد گذارد.حال آنکه اگر قائل به امکان اندراج شروط ضمن آن شویم باید بگوییم در صورت تخلف از شروط برای مشروط له با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع خواهد بود که نتیجه چنین امری آن خواهد بود که آن دینی که با ابراء از بین رفته بود دوباره بر عهده مدیون قرار بگیرد حال آنکه بر همگان بدیهی است آن دین به صرف اراده یک طرف(داین)از بین رفته است و برای ایجاد دین و نفوذ در دارایی اشخاص نیازمند سبب  قانونی جدیدی خواهیم بود که مسلما نهاد فسخ چنین سببی به شمار نمی آید چراکه فسخ عملی خلاف اصل می باشد0(16)
ج)نظریه تفکیک
گروه ی که دراین  بین وجود دارد معتقدند که اندراج شروط ضمن ایقاع از جمله شرط عوض منافاتی با ایقاع و یطرفه بودن آن نخواهد داشت.این گروه بر این باورند که ایقاع همراه با شرط ضمن آن ایقاعی است همراه با پیشنهاد و ایجاب وقوع شرط.
 

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

 
پس اگر شرط پذیرفته شود عقد و ایقاعی در کنار هم شکل می گیرند مانند طلاق خلع که در آن ایقاعی(طلاق)به عقد(بخشش فدیه) پیوند خورده است و ماهیتی مرکب بوجود آورده است.(17)
در انتقاد از نظر باید ذکر کنیم وقتی عنوان شرط ضمن ایقاع مطرح می شود مفهوم عرفی آن ،چنان خواهد بود که اتصال شرط به مشروط همزمان با تحقق مشروط صورت گیرد نه قبل از آن و نه بعد از آن.
حال آنکه اگر ما در مساله بر طبق نظریه ایقاع و شرط ضمن آن را تفکیک کنیم از دو حالت خارج نخواهیم بود:
1.ایقاع قبل از شرط بوقوع می پیوندد و بعد در باره شرط بین طرفین توافق حاصل می شود که در اینصورت همانطور که واضح است ایقاع بصرف اراده ی یک طرف بصورت آزاد و مستقل واقع می شود و شرط بعدی ربطی به آن ایقاع نخواهد داشت و عنوان شرط ضمن ایقاع بدان صدق نخواهد کرد.
2.ابتدا بین طرفین درمورد شرط توافق حاصل می شود و سپس یکطرف ایقاع را واقع می سازد و به عبارت واضح تر پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.
در اینصورت نیز همانطور که مبرهن است این عمل حقوقی دیگر ماهیت عقد خواهد داشت و ایقاع نخواهد بود.(18)
پس نهایتا با تحلیل ها به عمل آمده نظر شخص نگارنده بر این خواهد بود که اندراج شرط ضمن ایقاع ممکن نخواهد بود  و در صورت اندراج چنین شرطی باطل می باشد.

اثر بطلان شرط بر ایقاع
در مورد اثر بطلان شرط ضمن ایقاع بر ایقاع بین حقوقدانان دو نظر عمده موجود است:
1.عده ای معتقدند که هیچ دلیلی بر بطلان ایقاع در دست نخواهیم داشت و صرف بطلان شرط سبب بطلان ایقاع نخواهد شد همانگونه که قانون مدنی در مورد شروط باطل و تاثیر آن در عقود بحث کرده است مگر آنکه شرط آنقدر اساسی تلقی شود که به ارکان ایقاع آسیب برساند و سبب بطلان آن شود.(19)
 
 
2.گروه دیگر در موضوع بر این باورند که نه تنها شرط مندرج در ضمن ایقاع باطل است بلکه ایقاع مشروط را نیز باطل خواهد کرد زیرا در این موارد قصد موقع به تحقق ایقاع همراه با شرط تعلق گرفته است و اگر موقع می دانست چنین شرطی اثری و اعتباری ندارد آن را ایقع را نیز خلق نمیکرد  به عبارت دیگر شرط در نظر موقع آنقدر امری اساسی تلقی می شده است که در صورت علم به عدم تحقق شرط و باطل بودن شرط هرگز آن عمل حقوقی(ایقاع) را نیز انشاء نمی نمود.(20)
 

ایقاع معلق
در مورد ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط اختلافی در صحت آن بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمیشود.چرا که تعلیق(تعلیق در منشاء)بر خلاف شرط با ماهیت ایقاع سازگار است و برای تعلیق نیازی به اراده دو طرف حس نمی شود که دچار تردید شویم.
به عبارت بهتر تعلیق با اراده یک طرف قابل تحقق است بر خلاف شرط که نیاز به توافق اراده ها در آن احساس می شود.در ایقاع معلق ایقاع به صرف اراداه شخص موقع منجزا انشاء می شود اما اثر آن ممکن است معلق بر امری شود.
قرائنی از قبیل ماده 1135قانون مدنی هم دلالت بر صحت چنین ادعایی خواهد نمود زیرا قانون گذار تنها تعلیق در طلاق را باطل دانسته والا موجبی نداشت تنها یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام کند.
 در انتها لازم به توضیح است ممکن است که ایقاع معلق بر امر موجود واقع شود که در اینجا در تحقیقت تعلیق واقعی نخواهد بود.همچنین در فقه امامیه آمده است که موقع می تواند ایقاع خود را معلق بر فوت خویشتن واقع سازد( برای مثال تعلیق ابراء بر فوت ابراء کننده) واین عمل بهمنزله وصیت تلقی شده و در صحت و اعتبار آن تردیدی مشاهده نمی شود.(21)
 
شرط ضمن ایقاع
اعمال حقوقی که در پرتو اراده افراد در جهت ایجاد ماهیتهای حقوقی صورت می گیرند، از دو حال خارج نیستند یا عقد هستند یا ایقاع. عقود را به اعتبارهای متفاوت منقسم به قسمهائی کرده اند که از لحاظ قرار گرفتن شرطی در ضمن آن معامله، به عقد مطلق و مشروط تقسیم شده است، چنانچه متعاقدین ضمن عقد شرطی در نظر گیرند آن عقد مشروط است که در صحت آن هیچ اختلافی میان فقها و حقوقیین نیست. عنوان ایقاع مشروط عنوانی است دور از ذهن که در آثار حقوقی به ندرت در مورد آن صحبت شده است و اغلب فصل جداگانه ای به آن اختصاص نداده اند و قوانین نیز سکوت را برگزیده اند بدین لحاظ ذهن پرسشگر پژوهشگران را در برابر این شبهه سرگردان رها کرده است ناگزیر است خود حقیقت را بیابد. در این گفتار موضوع بحث ما نیز همین است که آیا درج شرطی ضمن ایقاع در وضعیت حقوقی این عمل قضائی خللی ایجاد می کند یا خیر؟ بعضی از نویسندگان حقوق مدنی (1) به صراحت ابراء مشروط را صحیح دانسته اند و بعضی دیگر (2) نیز این نظر را تأئید کرده اند بدون اینکه سخن از ایقاع مشروط برانند و وضعیت حقوقی ان را بیان کنند. به نظر می رسد طبق این عقیده مطلق اندراج شرط ضمن ایقاع (با منشأ قراردادی) خالی از اشکال شناخته شده است و نیز گمان می رود مبنای استدلال آنها جواز آنچه منع نشده است، می باشد بدین توضیح که آنچه صراحتا از ناحیه قانونگذار منع نشده مجاز است و نیز در وضعیت حقوقی ایقاعی که شرطی ضمن آن مندرج شده است هیچ ماده ای وجود ندارد که به فساد آن حکم داده باشد. این عقیده در بادی امر صحیح به نظر می رسد منتها حقیر بر این باور است که در نظر گرفتن شرط ضمن ایقاع موجب فساد و بطلان این عمل حقوقی است چراکه با ماهیت، ساختار و ارکان ایقاع سازگار نیست و از طرفی دیگر چنانچه خواهد آمد به نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد آورد که توجیه آنها مستلزم عدول از اصول حقوقی و مبانی فقهی مورد پذیرش نظام حقوقی ایران است. البته همانطور که خواهد آمد مقصود ما ایقاعاتی هستند که منشأ آنها قراردادی هستند و غیر آن موضوعاً از عنوان مقاله خارج می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت ایقاعات و نیز لزوم آن را مورد بحث قرار دهیم بعد مباحث اصولی را مطرح کنیم.
ماهیت ایقاعات و شناخت کلیات آن- بطور کلی منشأ التزامات در روابط اجتماعی ناظر به اعمال حقوقی و نیز قانون است که می تواند موجد آثار حقوقی و قضائی باشد. توافق اراده یا تراضی در معنای اعم یکی از مواردی است که ذمه اشخاص را در برابر یکدیگر مشغول می سازد و ملتزم می شوند که آنچه را در برابر دیگری اراده کرده اند به مرحله فعلیت برسانند. نقش قانون در ایجاد تعهدات مربوط به وقایع حقوقی یا الزامات خارج از قرارداد می باشد که به حکم مستقیم قانون شخصی در برابر دیگری متعهد می شود و تحت فشار قوه قانون ناگزیر است آن را انجام دهد. در این نوع از تعهد اراده شخص در ملتزم شدن تاثیری ندارد خواه نا خواه مسئولیت دارد چنانچه مالی را اتلاف نماید یا به تسبیب سبب تلف مالی شود همچنین است در مورد غصب، در این مواقع خواه ناخواه به حکم قانون ضامن است و باید از عهده خساراتی که متوجه دیگران کرده است بر آید. لیکن در عقود منشأ تعهدات فقط اراده طرفین است در واقع سازنده عقد توافق اراده طرفین است نه قانون. با این وجود ضرورتهای اجتماعی و لزوم نظم بخشیدن به روابط افراد در یک جامعه متمدن، ایجاب می کند که شارع در مواقعی استثنائی قائل به وجود تعهداتی شود که منشأ آن فقط اراده یک طرف می باشد بدون اینکه اراده طرف مقابل که ملتزم و متعهد شده است در التزام خویش تأثیری داشته باشد. در این حالات موقع به تنهائی می تواند بدون اینکه اراده طرف وی و موافقت یا مخالفت آن تاثیری در جریان آثار حقوقی این عمل یکطرفه داشته باشد  او را متعهد کند. این همان تخصیص اصل عدم ولایت می باشد چرا که طبق این اصل هیچ کس بر دیگری تسلطی ندارد. اعمالی که مبنای چنین تعهداتی می شود همان است که در اصطلاح حقوقی ایقاعات نامیده شده است. ایقاع، عمل حقوقی یکطرفه است که خلاف قاعده و استثنائی بر اصل می باشد بدین لحاظ نمی تواند دارای مصادیق نامحدود باشد و ماده 10 قانون مدنی نیز مشمول چنین عملی نمی شود. ما نیز ناگزیر باید به مواردی که قانون صراحتا اراده یک نفر را منشأ تعهد نامیده است بسنده کنیم و بر خلاف عده ای موارد مشکوک را نباید داخل در ایقاعات دانست بطوریکه آنها ایجاب را نیز ایقاع نامیده اند! ایقاعات همیشه و در همه حال موجد تعهدات برای اشخاص دیگر نمی شود چنانچه کسی مال مباحی را حیازت می کند یا زمین مواتی را احیاء می نماید التزامی برای دیگری بوجود نمی آورد فقط دیگران باید مالکیت وی را محترم بشمارند همچنین است کسی که از مالش اعراض می کند. نقش ایقاعات در تعهدات همیشه ایجاد کننده تعهد نیست بلکه مواقعی باعث سقوط تعهد می شود چنانکه دینی توسط دائن ابراء می شود یا حق فسخی اسقاط می شود. نوع عملکرد ایقاعات از حیث ایجاد یا عدم ایجاد و یا اسقاط تعهد ما را بر آن می دارد که تقسیم بندی برای آن در نظر بگیریم که موجب اشتباه در اثر گذاری انواع مختلفه آن نشود. به اعتبار منشأ ایقاع، می توان آن را به دو قسم تقسیم نمود. 1- ایقاعاتی که منشأ قراردادی دارد بدین صورت که حقی را برای یکی از طرفین بوجود می آورد مانند فسخ (ماده 449 ق.م)، طلاق(ماده 1133 ق.م)، اسقاط خیارات (ماده 448 ق.م) و امثالهم و یا برای شخص ثالثی حقی بوجود می آورد مانند بیع مال مشاع و ایجاد حق اخذ به شفعه برای شفیع (ماده 808 ق.م) که خارج از طرفین قرارداد است. نکته: بر خلاف بعضی عقاید، به نظر ما تنفیذ عقد غیر نافذ جنبه انشائی ندارد بدین لحاظ ایقاع نیست بلکه جنبه اخباری دارد لیکن رد عقد غیر نافذ جنبه انشائی داشته و ایقاع است. 2- ایقاعاتی که منشأ غیر قراردادی دارند مانند حیازت مباحات(ماده 92 ق.م) احیاء اراضی موات (مواد 141 و 143 ق.م)، اعراض از ملک (ماده 178 ق.م)، ابراء (ماده 289 ق.م)… ذکر این نکته ضروری است که ابراء یا اعراض هر چند موجب اسقاط دین یا سقوط تعهد به رد مال معین مثلا در عقود اذنیه می شود لیکن نمی توان گفت منشا قراردادی دارند بلکه وجود این ایقاعات بدون قراداد نیز متصور است. با اعتباری دیگر نیز می توان ایقاعات را بدین ترتیب تقسیم کرد: 1- ایقاعاتی که نیازمند کاشف هستند چنانچه عقود اینگونه هستند. ماده 191 قانون مدنی صرف وجود اراده حقیقی و قصد انشاء را وافی به تشکیل عقد نمی داند و برای تأثیر اراده حقیقی وجود قرائنی که دلالت بر وجود آن کند، را ضروری دانسته است و این از لحاظ جنبه ثبوتی مسئله است نه اثباتی. ماده 449 قانون مدنی نیز همین حکم را برای فسخ که یکی از مصادیق ایقاعات است در نظر گرفته است که برخی از علمای حقوق (3) خلاف نص ماده فوق اظهار نظر کرده اند.2- ایقاعاتی که وجود کاشف برای آن زائد است و در جنبه ثبوتی مسئله تأثیری ندارند فقط موجب اثبات می شود و جنبه اعلامی دارند نه انشائی، مانند حیازت مباحات و اعراض از ملک، ابراء (به قولی). موضوع بحث که درج شرط ضمن ایقاعات می باشند فقط حول ایقاعاتی هستند که منشأ قراردادی دارند و سایر موارد این عمل حقوقی موضوعاً از شمول صحبت ما خارج هستند.
ایقاعات ایجاد رابطه اعتباری می نمایند یا این روابط را قطع می نمایند یعنی تأثیر انشائی دارند بدین لحاظ موقع حتما باید دارای قصد انشاء و رضای معتبر باشد بطوریکه فسخ یا ابراء مجنون و صغیر باطل است و منشأ اثر نمی باشد مگر در موارد استثنائی مانند حیازت مباحات توسط صغیر ممیز ( ماده 1212 قانون مدنی ) البته جواز حیازت مباحات یا قبول هبه هیچگاه اجازه اعراض از ملک یا فسخ هبه نیست این عمل در صلاحیت سرپرست وی است. از خصوصیات ایقاع اینست که بسیاری از مقررات راجع به عقود در مورد آن اعمال نمی شود. شرایط مربوط به صحت معامله جز آنهائی که مربوط به اعتبار اراده حقیقی و انشائی است در مورد ایقاعات جاری نمی شود. بنابراین ایقاعاتی که جهت آن نامشروع است صحیح است چنانچه فروشنده ملک که دارای حق فسخ است ضمن اعمال حق فسخ خود تصریح کند که ملک را برای تاسیس قمارخانه یا فاحشه خانه می خواهم این فسخ صحیح و معتبر است. یا ایقاعی که مورد آن از لحاظ اوصاف و مقدار مبهم است بنابراین اگر کسی در بین بدهکاران بگوید هر کس به من دینی دارد من وی را ابراء کردم. این ایقاع با وجود اینکه مورد ابراء یعنی دین از لحاظ کمیت و کیفیت مشخص نیست و نیز مدیون آن ضمن انشاء ابراء در نظر موقع مشخص نیست صحیح می باشد همچنین است اگر کسی بگوید از تمامی اموالی که در انبار خانه ام است اعراض کردم بدون علم به مورد اعراض، این عمل حقوقی صحیح است و اعراض صورت گرفته است. البته این مسئله همه جا صادق نیست بلکه در برخی موارد طبیعت مورد اقتضا دارد که مورد ایقاع مشخص باشد و مبهم نباشد البته مردد بودن بین مورد ایقاع موجب بطلان آن است چنانچه شخصی به مدیون بگوید یکی از دو دین شما را ابراء کردم یا اینکه بگوید این معامله یا آن معامله را فسخ کردم که این ابراء و فسخ باطل و بلا اثر است. به نظر نگارنده ایقاعات قابل فسخ نیستند و نظری که بعضی مواقع در مورد جواز ایقاعات (4) ارائه می شود، مبتنی بر پایه اصولی نیست. اصل لزوم ایقاعات است مگر رجوع در موارد مصرح مانند وصیت عهدی (ماده 834 قانون مدنی). توهم نشود که اعراض از ملک یا رجوع از طلاق فسخ حیازت مباحه یا طلاق است. گاهی اظهار عقیده می شود که کسی مالی را حیازت می کند بعد از آن اعراض می کند این اعراض فسخ حیازت است، تصوری نادرست است چراکه اعراض خود ایقاع مستقلی است که قانونگذار مانند حیازت مباحات معتبر دانسته است همچنین که رجوع از طلاق خود نهاد و تاسیس مستقلی است که دارای احکام مختص به خود می باشد که مقنن در بعضی مواقع رجوع را ( در طلاق رجعی ) جائز دانسته است و نباید پنداشت که این قاعده عامی است که با استناد به آن می توان بر لزوم ایقاعات خدشه وارد سازد. اصل لزوم در ایقاعات مبتنی بر موادی که اصل لزوم عقود را بیان می کنند نیست بطوریکه ماده 219 قانون مدنی ناظر به عقود است و نمی توان آن را شامل ایقاعات دانست هر چند استناد به آن در اثبات این ادعا خالی از اشکال به نظر می رسد لیکن ما جریان این اصل در ایقاعات را مبتنی بر سیره و بنای عقلاء می دانیم و نیز اینکه فسخ ایقاع مستلزم تصرف در مال و حق دیگران است که بدون جواز قانونی ممکن نمی باشد هر چند خود ایقاع نیز تصرف در حق و مال دیگری بدون دخالت صاحب حق است لیکن مجوز آن توسط قانون به اشخاص اعطا شده و این جواز شامل فسخ آن نمی باشد. انعکاس آثار ایقاعات در روابط اجتماعی از سوی دیگر، سبب می شود که این عمل حقوقی پس از تحقق اصولاً لازم و غیر قابل فسخ باشد به همین جهت قانون فسخ را برای ایقاعات پیش بینی نکرده است. عقود و ایقاعات در این وضعیت مشترک است که آثار آن بر خلاف عقود منحصراً با اراده شخص موقع محقق می گردد و سرنوشت روابط مالی و اجتماعی اشخاص به دست موقع سپرده شده است. برخی از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حق موقع می شود و تصرف در مال دیگران نیست مانند ابراء و اسقاط حق شفعه، لیکن رجوع از آن یا فسخ آن مستلزم تصرف در مال و حقوق دیگران است که جواز آن مستقلا نیاز به تصریح قانون دارد. بطور کلی فسخ نهادی است که مقنن فقط آن را در مورد عقود جاری دانسته و چون طبق اصل عدم ولایت، فسخ نیز نهادی خلاف قاعده است نباید تفسیر موسع شود و شامل ایقاعات نیز پنداشته شود. آن دسته که فسخ و رجوع را در ایقاعات پذیرفته اند مبنای صحبتشان جواز رجوع از وصیت تملیکی است که آن را ایقاع دانسته اند و این در حالی است که عقد بودن یا ایقاع بودن وصیت تملیکی مورد اختلاف است (5). این نظرات مورد قبول بعضی از حقوقدانها نیست بدین لحاظ پذیرش سایر نظریات ممکن است مبنای صحبت ما را تغییر دهد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

عقیده دیگری که در بین حقوقدانها محل اختلاف می باشد این است که نفوذ یا عدم نفوذ در ایقاعات جاری می شود یا خیر. مثال اینکه اگر کسی در نتیجه اکراه عقدی را فسخ کند آیا بعد از زوال کره می تواند فسخ را تنفیذ کند یا خیر؟ بعضی به صراحت به اعتبار تنفیذ ایقاع نظر داده اند لیکن به عقیده نگارنده ایقاع غیر نافذ وجود ندارد بطوریکه واقع شدن اوضاعی بر معامله که موجب عدم نفوذ می شود در صورت عارض شدن بر ایقاع موجب بطلان آن ایقاع می شود که در مثال فوق بطلان فسخ نتیجه می دهد که دوباره باید انشاء فسخ صورت گیرد تا منشأ اثر شود و همچنین است انشاء فسخ سفیه که با تنفیذ ولی موجب نفوذ نمی شود بلکه ولی باید شخصا اقدام به فسخ نماید. عده ای دیگر با ایقاع دانستن وصیت تملیکی و با استناد به ماده 843 قانون مدنی که وصیت زائد بر ثلث را غیر نافذ و فضولی عنوان کرده اند وضعیت عدم نفوذ در ایقاعات را جاری دانسته اند این نظر را عده ای از فقها بر خلاف اجماعی که آنرا باطل اعلام کرده، صحیح دانسته اند (6). استدلال ما برای این عقیده همان است که در مبحث قبل گفته شد اینکه وضعیت عدم نفوذ نیز فقط در مورد عقود توسط قانونگذار پذیرفته شده است در واقع مقنن در باب قراردادها که در مقام بیان احکام عقد می باشد که سخن از عدم نفوذ می راند نمی توان وضعیتی خلاف قاعده را بدون وجود نص شامل ایقاعات دانست.
شرط ضمن ایقاع یا ایقاع مشروط- چنانچه گذشت جاری نمودن احکام مختص ساختار عقود بر ایقاعات بدون وجود مواد قانونی روا نیست و نیز به علت خلاف قاعده بودن بعضی از آنها مانند فسخ، نمی تواند مبنای جواز این فسخ ایقاع را سکوت مقنن پنداشت. مورد صحبت ما وضعیت حقوقی ایقاعی است که ضمن آن شرطی آمده باشد و بحثهائی که گذشت جهت بیان نظریاتی بودن که مبنای عقیده ما قرار میگیرد و در راستای تشریح دیدگاه خود ناگزیر از شرح آن بودیم هر چند مقدمه از ذی المقدمه فراتر رفت.

دسته بندی : پایان نامه

پاسخ دهید