ممکن است گفته شود که: ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست،زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
در پاسخ می گوئیم که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر او نفع شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. با معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است….» این است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی کند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری که از طرف چپ اعداد کم می شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده ۲۴۰ قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانونا ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«تاممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخ شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.
دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
۱ـ دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در ربیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
۲ـ دسته دوم شرایط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصرا به میان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت موذث، کما و کیفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن بمهم و مجهول می شود و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ ماده ۱۹۰، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود.
ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خاتنه ای را به یکی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافتن کند و طرفین شرط کنند که خریدار ۱۰۰ کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و چنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.
سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده که برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاکم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میکند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممکن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد که به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتیکه انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه که با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.
1)شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ‌ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:
الف) شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله  و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.
ب(شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط می‌شود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج  یا  زوجه  به  کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.
ج)شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط می‌شود  و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص .
در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:
1) یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به‌ دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچ‌گونه تأثیری ندارد.
2) یا شرط در حصول نتیجه کفایت می‌کند و نیاز به سبب خاص نمی‌باشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا  وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح  و نافذ است.
 راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌تواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت.
3) شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:
الف) مبطل و مفسد عقد که آن‌ هم دو صورت دارد:
1)     شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی‌ که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت،  میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی می‌کند، تنافی پیدا می‌شود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو می‌شود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد،  شرط ساقط می‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد  .
 2)شرط مجهول؛ مراد از‌ آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می‌آید .
ب) غیر مبطل که دارای سه صورت است:
1)شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.
 2) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه‌ آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموری‌اند که از عقلاء سر نمی‌زند و بیان حکم شرعی آن در شأن  فقها نیست .
3) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .
 پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند. 
خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح
شرایط ضمن عقد نکاح باید
اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره که در فقه حکم نامیده می شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را . تغییر دهد یا تفسیر کند حتی اگر در تشخیص آن یبن حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل شود مثلا ضمن عقد نکاح شرط شود شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم این است که هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط کند که در صورتیکه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وکیل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.
در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیست در نکاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نکاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نکاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.
چون عقد نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نکاح دائم عنوانی ندارد، تنها ممکن است شرط مجهول باشد که در این صورت خود شرط باطل است ولی در نکاح منقطع، چنین شرطی قابل تصورنیست و بنابراین موجب بطلان عقد است، زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می گردد.
غیر از شرایطی که فوقا ذکر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود ودر این مورد ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی مقرر می دارد:
«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد.»[1]       
گر چه در ماده ۱۱۱۹ در امثله ذکر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را در ماده ی 1128صریحا حکم شرط صفت بیان شده و مقرر می داردچنانچه هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود .
«ماده ی 1069 شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد»، که علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن قوانین آمره است چون موارد فسخ نکاح در مواد ۱۱۲۱ الی ۱۱۳۲ قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مزبور مغایرت دارد، یا در ماده ۱۰۸۱ مقرر شده است: 
«اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»
که بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است چون انحلال نکاح تنها باطلاق و فسخ که موارد آنمعین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نکاح نیست.
گاه مواردی مطرح می شود که وجود یا عدم مغایرت شرط یا قوانین آمره مورد تامل است از جمله:
اگر در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد، بعضی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نکاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است. بهنظر می رسد قبول چنین شرطی بلااشکال باشد، چون درست است که نفقه تکلیف شوهر است ولی این تکلیف تا زمانی است که زن از حق دریافت نفقه صرفنظر نکند ولی همین که زن حق خود را از این نظر ساقط کرد، برای شوهر تکلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.
یا گفته اند که که اگر در عقد شرط شود که شوهر باز ن نزدیکی نکند، شرط صحیح است که به نظر می رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلکه محتملا خلاف مقتضای عقد است چون هدف و مقصود از نکاح، زوجیت و تناسل است که:«تنا کحوا تناسلوا» و لازمه زوجیت نزدیکی است و هدف از نکاح نزدیکی مشروع است و شرط خلاف آ“، خلاف مقتضای عقد به نظر می رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.
انواع شروط ضمن عقد نکاح:
شروط ضمن نکاح را مى‏توان به دوگروه اصلى تقسیم کرد
1-    شروطى که موضوع آنها یکى ازاحکام قانونى یا عرفى عقد نکاح است وطرفین بدین وسیله مى‏خواهند حدودشرایط آن احکام را تغییر دهند.
 شروطى که بطور مستقیم مربوطبه نکاح نیست و زن و شوهر به دلایلى آن‏را در زمره توابع عقد آورده‏اند
2-    گفتار نخست:
 شروط ناظر بر احکام‏نکاح شروطى که طرفین در احکام نکاح‏منظور مى‏کنند، ممکن است ناظر بریکى‏از این امور باشد: الف(انعقاد نکاح ب(آثار نکاح ج(انحلال نکاح د)مهر 
شروط مربوط به انعقاد نکاح حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد وتصمیم گرفتن درباره شرکت در آن ازبدیهى‏ترین نتایج اصل آزادى‏قراردادهاست، اما شرایط انعقاد و درستى‏عقد را قانون معین مى‏کند و به طرفین‏اجازه نمى‏دهد که در این زمینه نیز چنانکه‏مى‏خواهند تصمیم بگیرند.
 این اصل درعقد نکاح که جنبه اجتماعى آن نیزاهمیت‏بسزا دارد، بیشتر تقویت مى‏شودو بندرت مى‏توان موردى را یافت که‏طرفین بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم‏زنند.
 حق نکاح کردن از حقوق مربوط به‏شخصیت انسان
 است و با هیچ قراردادى‏ساقط نمى‏شود.
بنابراین اگر کسى درقراردادى حق نکاح با زنى را براى مدتى ازخود سلب کند و در همین مدت زن را به‏همسرى بگیرد، هیچ دادگاهى حق نداردآن دو را زن و شوهر نشناسد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

ب:شروط مربوط به آثار نکاح تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادهانقش طرفین نسبت‏به تعیین آثار عقداست                                      
 در دیگر قراردادها، آثار عقد راطرفین معین مى‏کنند و التزاماتى که ازعقد به‏وجود مى‏آید، خواسته خود آنان‏است، اما در نکاح ناگزیرند آثار عقد راچنانکه حقوق معین کرده است، بپذیرند
.بنابراین زن و شوهر نمى‏توانند در نکاح‏شرط کنند که  ریاست‏خانواده با شوهرنباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافى‏خانوادگى زن مخالفت کند

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ج:شروط مربوط به انحلال نکاح گذشته از موردى که طرفین نکاح باتوافق در خواست طلاق مى‏کنند و خارج‏از مبحث‏شرط است، در دو مورد شرطضمن عقد در فسخ نکاح مؤثر است
1.      درباره فسخ نکاح، امکان بر هم زدن‏عقد به منظور جبران ضرر از کسى است‏که چنین پیمانى را، نفهمیده امضا کرده‏است
. حال اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیارفسخ نکاح شود، دیگر حقى براى طرف‏ضرر دیده باقى نمى‏ماند.
اما بعضى از حقوقدانها این قانون رابدور از منطق حقوقى دانسته و چنین‏گفته‏اند پایبند شناختن شخص به همسرى‏کسى که یکى از عیوب پیش بینى شده درقانون را داراست، به معنى محکوم‏ساختن او به کیفرى است که جز حاکمیت‏اراده دلیلى بر آن وجود ندارد[2]
. نکاح در زمره سایر معاملات نیست
.در این عقد، حقوق و عواطف انسانى‏مطرح است
. براى مثال نمى‏توان انسانى‏را به استناد اینکه خود خواسته است‏محکوم ساخت تا پایان عمر همسر دیوانه‏یا بیمارى باشد که باید از آن احتراز کرد.
1128 ق.م
«هرگاه‏در یکى از طرفین، صفت‏خاصى شرطشده باشد و بعد از عقد معلوم شود که‏فاقد آن وصف مقصود بوده است، براى‏طرف مقابل حق فسخ خواهد بود
مثال‌هایی از مهمترین شروط ضمن عقد که در بسیاری از ازدواج‌ها کاربرد دارند چنین است:
•         زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند، به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.
•         زوجه اجازه دارد از هم اکنون هرگاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد، چه برای اخذ یا تمدید یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.
•         زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله یی که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است. [3]
•         زوج، زوجه را در انتخاب هر شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند، مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.
•         زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین به دست می‌آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.
•         حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.
•         اگر در آینده زوجین دارای فرزند شدند و طلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان به عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارند.
با همه اینها باید به یاد داشته باشیم که شروط ضمن عقد تنها یک راهکار موقت است برای مشکل نابرابری حقوقی که زن و مرد با ازدواج به آن دچار می‌شوند: راهکار موقتی که تا بازنگری و اصلاح قوانین خانواده می‌تواند کفه ترازوی ازدواج را برای زن و مرد برابر کند.
قوه قضائیه ایران نیز شروط ضمن عقد بیشتری را تنظیم کرده‌است و کارگاه‌هایی نیز برای آن برگزار می‌کندکه باید با عبارات حقوقی ویژه زیر بیاید:
•         زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌سازد.
•         زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌کند.
•         زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می‌دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.

•         زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی ـ اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیر منقول که طی مدت ازدواج به دست آورده‌است ـ به زن منتقل نماید.
•         زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قید زوجیت زوج به هر قسم طلاق ـ اعم از بائن و رجعی و خلع یا مبارات ـ به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه کند.
شرط خودداری از ازدواج مجدد شوهر
قانون احوال شخصیه مراکش به حق زن برای چنین شرطی تصریح دارد: «برای زوجه این حق می‌باشد که شرط کند مرد، زن دیگر نگیرد و در چنین حالی اگر شوهر زن دیگر گرفت، زوجه حق دارد که تقاضای فسخ نکاح نماید».اما اتفاق نظری بین فقهای اسلام در این مورد وجود ندارد. فقهای حنبلی از جمله ابن قدامه و احمد الحصری نیز چنین شرطی را جایز دانسته و برای زن در صورت ازدواج مجدد شوهر حق فسخ قائل شده‌اند. اما نظر مشهور در فقه شیعه چنین شرطی را باطل و آن را مصداق تحریم حلال می‌دانند. در توجیه آن بر اساس نظام حقوقی ایران شاید بتوان به ماده ۹۵۹ قانون مدنی اشاره کرد: «‌هیچکس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». با این حال عبدالله مامقانی در مناهج المتقین نسبت به ابطال چنین شرطی تردید کرده و در میان فقهای معاصر سید محسن حکیم صراحتاً چنین شرطی را جایز دانسته و ازدواج مجدد شوهر در صورت وجود چنین شرطی را باطل اعلام کرده‌است: «و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلکه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».موسوی بجنوردی از این نظر دفاع کرده و می‌نویسد اجماع یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اجماع مدرکی محسوب می‌شود و هیچگونه ارزش فقهی ندارد.البته در صورتی که صحت چنین شرطی را در حقوق ایران بپذیریم، چون موارد فسخ و بطلان نکاح محدود است، تنها می‌توان حق مطالبه خسارت برای زن قائل شد.
شروط ضمن عقد نکاح در قباله های ازدواج:
شرایط ضمن عقد که در ثبت و سند ازدواج مندرج است و با امضاء زوجین معتبر میشود :
الف – ضمن عقد نکاح زوجه شرط نمود، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وضایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشوئی بدست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.
ب – ضمن عقد نکاح زوج به زوجه وکالت بلاعزل یا حق توکیل غیرداد که در موارد مشروحه زیر با روع به دادگاه و اخذ محوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلق نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل یا حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید :
1. خودداری شوهر از دادن نفقه زن بمدت 6 ماه بهر عنوان وعدم امکان الزام او به تاریه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را بمدت 6 ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.
2. سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج بحدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.
3. ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج بنحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.
4. جنون زوج در موادی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد.
5. عدم رعایت دستور دادگاه درمورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.
6. محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که به اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به 5 سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.
7. ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.
8. زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید.
9. محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هر گونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
10. در صورتیکه پس از گذشت 5 سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و با عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود.
11. در صورتیکه زوج مفقود الاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.
12. زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
 
چنانچه زوج یا زوجه شروط دیگری داشته باشند باید به دفترخانه اعلام نمایند.
 
شروط نامشروع :
در این قسمت عمده‌ترین مواردی را که می‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسی قرار می‌دهیم و پیشاپیش متذکر می‌شویم سعی برآن است تا شروطی بررسی شود که هم نامشروع بودن آنها محرز است  و هم مورد ابتلاء هستند. بدین ترتیب این شروط را درمحورهای ذیل می‌توان گردآوری  و بیان نمود:

دسته بندی : پایان نامه

دیدگاهتان را بنویسید