1. صحیحه‌ محمد بن‌ اسماعیل‌ بن‌ بزیع: «…، و ان‌ شاءت‌ ان‌ یرد الیها ما اخذ منها وتکون‌ امرأته‌ فعلت‌… .» (شیخ‌ حر عاملی، 1409ه.ق: 22/286)
2. صحیح ابن سنان المروی فی المحکی عن تفسیر علی بن إبراهیم: «لا رجعه للزوج على المختلعه، و لا على المبارأه إلا أن یبدو للمرأه، فیرد علیها ما أخذ منها؛ …» (همان: 293)
در قانون مدنی ایران نیز طلاق خلع به همین نحو تعریف شده است. ماده 1146 ق.م مقرر می‌دارد: «طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.»
3. موثق أبی العباس عن الصادق: «المختلعه إن رجعت فی شی‌ء من الصلح یقول: لأرجعن فی بضعک.» (همان) همچنین طبق ماده 1145ق.م که بر مبنای نظریات فقهای امامیه تدوین شده، زن می‌تواند ـ تا قبل‌ از طلاق‌ خلع‌ و حتی‌ بعد از طلاق‌ در مدت عده و تا قبل از انقضای‌ آن ـ به بذل (فدیه) رجوع نماید. برخى قدما گفته‌اند: در صورت مطلق بودن خلع از جهت رجوع و عدم رجوع، هیچ یک از زوجین نمى‌تواند بدون رضایت دیگرى رجوع کند؛ اما در صورت تقید به  جواز رجوع براى آنان ـ در فرضى که عدّه بر زن واجب باشد، مانند زن بالغ غیر یائسه‌اى که با او آمیزش صورت گرفته ـ رجوع در زمان عدّه جایز است.(شیخ طوسی، 1408ه.ق: 332؛ علامه حلّی، 1413ه.ق: 7/388) در این‌که جواز رجوع زن مشروط به امکان صحّت رجوع مرد است یا نه، اختلاف است. بنابر قول نخست، در صورت عدم امکان رجوع مرد ـ مانند آن‌که زن عدّه نداشته یا سه طلاقه باشد ـ رجوع زن نیز صحیح نمى‌باشد. همچنین در این‌که صحّت رجوع زن مشروط به آگاهى شوهر از آن است یا نه، اختلاف است. بنابر قول اوّل، در صورت عدم علم شوهر به رجوع زن به فدیه تا پایان عدّه، رجوع زن باطل است.6
البته باید توجه داشت که رجوع به بذل عمل حقوقی یک طرفه‌ای بوده که صرفاً به اراده زوجه واقع می‌شود اما با وجود یک جانبه بودن آن باید دارای شرایطی باشد؛ از جمله این‌که زوجه فقط در ایام عده می‌تواند به فدیه رجوع نماید (امام خمینی، همان:352) و دیگر این‌که باید زوج در ایام عده از رجوع زوجه به بذل آگاهی یابد تا بتواند متقابلاً حق خود را اعمال نماید.
واضح است چنان‌چه زوج از این امر (رجوع زوجه به بذل) آگاهی نیابد، رجوع زوجه به بذل باطل خواهد بود. (همان) غیر از موارد مذکور، رجوع باید به گونه‌ای باشد که زوج نیز توانایی رجوع به نکاح را داشته باشد. این قول به مشهور نسبت داده شده است.7 پس اگر طلاق خلع واقع شده، طبیعتاً بائن باشد (چون طلاق یائسه، غیر مدخوله، مطلقه در بار سوم و طلاق صغیره) بدین جهت که زوج در این گونه طلاق‌ها حق رجوع نخواهد داشت،8 رجوع زوجه بلااثر خواهد بود. همچنین اگر پس از طلاق خلع، زوج با خواهر زوجه مطلقه ازدواج کند دیگر زوجه حقّ رجوع به مبذول را ندارد؛ زیرا امکان رجوع براى زوج از دست رفته است. (حلّی، همان) چون اگر توافق طرفین را در نظر بگیریم بذل زوج دربرابر طلاق خلع بوده؛ به عبارتی دیگر مقصود این بوده که در برابر مالی که زوجه به زوج می‌دهد، زوج نیز او را طلاق بائن دهد، حال اگر زوجه بتواند به بذل رجوع نموده و آن را پس بگیرد، ولی زوج نتواند به نکاح رجوع نماید این امر با خواست مشترک طرفین مغایرت خواهد داشت و گذشته از این، رجوع زوجه به بذل در این صورت موجب زیان زوج بوده و این زیان به موجب قاعده لاضرر منتفی خواهد بود. صرف نظر از استدلال‌های فوق، شرع و قانون چنین مقرر داشته که زوجه در مواقعی بتواند به فدیه رجوع نماید که زوج نیز توانایی رجوع به نکاح را داشته باشد و رجوع زوجه را در غیر این صورت مۆثر نشناخته است و این خود دلیلی مهم بر بی‌اثر بودن رجوع زوجه در مواردی است که مرد نتواند به نکاح رجوع نماید. (نجفی، همان: 63) امام خمینی(ره) در این باره می‌فرمایند: «الظاهر اشتراط جواز رجوعها فی المبذول بإمکان رجوعه بعد رجوعها، فلو لم یمکن کالمطلقه ثلاثا و کما إذاکانت ممن لیست لها عده کالیائسه و غیر المدخول بها لم یکن لها الرجوع فی البذل، بل لا یبعد عدم صحه رجوعها فیه مع فرض عدم علمه بذلک إلى انقضاء محل رجوعه فلو رجعت عند نفسها و لم یطلع علیه الزوج حتى انقضت العده فلا أثر لرجوعها؛ ظاهر آن است که جواز رجوع زن در مبذول، مشروط به امکان رجوع شوهر است بعد از رجوع او، پس اگر ممکن نباشد مانند زن سه طلاقه و یا این‌که اگر از زنانى باشد که عده ندارد مانند یائسه و غیر مدخول بها، حق رجوع در بذل را ندارد بلکه عدم صحت رجوع زن در آن با فرض این‌که مرد تا انقضاى محل رجوعش آن را نداند بعید نیست. پس اگر زن پیش خودش رجوع نماید و شوهر از آن اطلاع نداشته باشد تا آن که عده منقضى شود اثرى براى رجوع زن نیست.» (امام خمینی(ره)، همان با رجوع زوجه به بذل، وصف بائن بودن طلاق زائل گردیده و رجعی می‌شود و
شوهر می‌تواند در ایام عده به زوجه رجوع نماید 
فصل دوم
رجوع زوج به نصف مهریه – فرق ابراء با تملیک – خلع قبل از مباشرت
المسئله الرابعه:لو أبرئته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه. این مطلبی است که از قدیم بین اصحاب مشهور است. و در مقابل مرحوم صاحب جواهر می‏فرماید:
سه نفر از بزرگان مرحوم شیخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اینها احتمال داده‏اند که اگر ابراء کرد، زوج نتواند برای اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه کند.
با مراجعه مشاهده می‏شود فقط این نسبت در مورد مرحوم علامه صدق می‏کند که در قواعد همینطور می‏گوید و ظاهر کلامش مخالفت با این قول است9، ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط قائل است که زوج می‏تواند مراجعه کند. مبسوط مرحوم شیخ بر اساس فروع اهل سنت تنظیم شده، منتها آراء امامیه را ذکر می‏کند و در اینجا می‏گوید که دو نظر هست و نظر امامیه این است که می‏شود رجوع کرد، احتمالی ذکر نمی‏کند و تصور بدوی مسئله را ذکر می‏کند10. و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه می‏گوید که اگر چنین چیزی واقع شد، آیا می‏تواند رجوع کند. در جواب می‏گوید که می‏تواند نسبت به نصف رجوع کند، خود ایشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته که قول به رجوع صحیح است. در حالی که ظاهر عبارت صاحب جواهر این است که کأنه سه نفر از بزرگان تردید کرده‏اند و هر سه نفر را در یک سیاق ذکر کرده است[3]. به هر حال، این مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.
 2-1-مطالعه نصوص:

موثقه سماعه: الحسین بن سعید عن الحسن که برادر اوست عن ذرعه عن سماعه قال سألته[4] عن رجل تزوج جاریه أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أیجوز له أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلیها قبل أن یدخل بها ردت المرأه علی الزوج نصف الصداق[5]. محل استدلال ذیل روایت است، که «فان خلّیها» را تفریع کرده و می‏خواهد بفرماید قبض حساب است، لذا اگر طلاق قبل از دخول شد، قبض کرده و باید نصف آن را برگرداند، همین ابراء قبض محسوب است. پس روایت بر نظر مشهور دلالت دارد.
اشکال به استدلال: در سیاق این روایت چیزی قرار گرفته که ظاهر ابتدائی آن مراد نیست، چون ظاهر این روایت این است که قبل از اینکه زوج شیئی را به زوجه بپردازد، دخول جایز نیست، و سائل این را مفروغ عنه قرار گرفته است، و امام هم فرموده‏اند که اینجا مهر قبض شده و اشکالی نیست، قهراً باید تصرف کنیم و بگوییم که مراد، جواز در مقابل تحریم نیست، بلکه مراد جوازی است که کراهت معتنابهی در آن نیست، چون از ادله استفاده می‏شود که چه قبض شده باشد یا نباشد، حلیت دخول هست و برای دخول شرط نیست که حتماً چیزی بپردازد. حال با وجود چنین سیاقی، این شبهه هست که معلوم نیست که امر ذیل روایت نیز الزامی باشد.
جواب: نظر مختار این است که اگر هر دو عبارت به یک لحن باشد مثلاً هر دو امر باشند، مانند «اغتسل للجمعه و الجنابه» و ثابت شود که غسل جمعه مستحب است، دیگر این روایت راجع به اینکه آن دیگری واجب است، ظهور ندارد. حالا قاعده عقلی چه اقتضا کند، آن بحث دیگری است، بلکه ظهور از بین می‏رود و معلوم می‏شود که شارع در مقام حکم الزامی نیست. اما در اینجا این روایت هر دو به یک لحن نیست، و یکی کلمه جواز است که در آنجا به گونه‏ای باید تصرف شود، و دیگری امر است که معنای دیگری دارد، از آن جواز، بالملازمه نمی‏توان عدم لزوم را در امر را استفاده کرد، و ظهور امر در لزوم درست است و به آن اخذ می‏شود.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب(به صورت کاملا تصادفی و به صورت نمونه) با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود-این مطالب صرفا برای دمو می باشد

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

روایت دیگر، محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال سألت أباعبدالله‏علیه السلام عن رجل تزوج امرأه بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت أنا فیک أرغب فطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع علیها بخمس مائه درهم[6]. همین روایت را تهذیب هم نقل کرده است.[7] تفاوت این روایت با روایت قبلی در این است که: روایت سماعه در مسئله ابراء بود، و این روایت در مسئله هبه است.
2-3-بررسی مسأله بر اساس قواعد:
گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که زوج بتواند نسبت به نصف رجوع کند، زیرا همین که زوج را ابراء کرده، در واقع مهر را اتلاف کرده، معنای ابراء کردن، اتلاف است، پس نصف مربوط به زوج را هم اتلاف کرده، و باید آن را به زوج برگرداند.
مرحوم شیخ هم در اول بیع این مطلب را ذکر کرده که شیخ اول در مسئله ابراء تردید دارد که اگر «أبرئت» گفته شود، تملیک صورت می‏گیرد یا اسقاط؟ آیا نقل به دیگری است یا اتلاف است؟ بر همین اساس به نظر می‏رسد باید عبارت صاحب جواهر اصلاح شود[8].
خلاصه، گفته‏اند که قواعد اقتضا می‏کند که نصف مهریه به زوج بگردد.
ولی در مقابل، برای عدم رجوع زوج وجهی ذکر شده، که اگر زوج بخواهد رجوع کند یا باید زوجه چیزی از او گرفته باشد تا به او بدهکار باشد، و مفروض چنین نیست، و یا اینکه با ابراء، چیزی وارد ملک زوج شده باشد که لازم باشد با طلاق به مقدار نصف آن را به زوج بپردازد، که این نقل به زوج هم معنا ندارد، چون شخص در ذمه خود نمی‏تواند مالک چیزی بشود، و یا اینکه گفته شود که ابراء اتلاف علی زوج است و باید نصف را برگرداند. ولی اینجا چیزی تلف نکرده است، اگر به دیگری هبه کرده بود، چنان که مثال زده‏اند «کما لو نقله الی غیره أو أتلفته»، اتلاف صدق می‏کرد، ولی در اینجا که به خود او ابراء کرده، نقل به او یا اتلاف بر او نمی‏تواند باشد، پس صرفاً ابراء و اسقاط ما فی الذمه است و این موجب رجوع به او نمی‏شود.
2-4-بررسی کلام علامه:
مرحوم شیخ در خلاف می‏فرماید که اگر زوجه مهر را ببخشد و زوج او را قبل از دخول طلاق  دهد، زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند «دلیلنا اجماع الفرقه و أخبارهم»[9]. ظاهر ابتدائی این تعبیر که «مهر را ببخشد»، صورت ابراء را شامل نمی‏شود، اما مراد از «هبه» در کلام علما بخشش اصطلاحی نیست که شخص نوعاً باید قبول کند. بلکه اعم است و هم هبه اصطلاحی را شامل می‏شود که باید عینی از اعیان را به طرف بپردازد و هم غیر اصطلاحی را که دینی را ابراء می‏کند.
مرحوم علامه حلی نسبت به هبه مصطلح شبهه‏ای نکرده، ولی راجع به ابراء احتمال داده که زوج نتواند رجوع کند، یعنی بین هبه و ابراء تفکیک قائل شده است. از نحوه استدلال و تعابیر سایر فقهاء معلوم می‏شود که مراد آنان هبه مصطلح نیست، ولی مراد مرحوم علامه هبه مصطلح است و قائل به تفکیک است، ایشان در هبه می‏فرماید که زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند ولی در ابراء حق رجوع ندارد.
عبارت مرحوم علامه اندماج دارد و به طور رمزی مطلب را بیان کرده است. اصل بحثی که در جواهر آمده، تفسیر مرحوم فخر المحققین برای کلام پدر خود می‏باشد، ولی احتمال قوی هست که آن تفسیر صحیح نباشد و مراد چیز دیگری باشد.
عبارت قواعد: «لو وهبته المهر المعین أو الدین علیه، ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف القیمه و کذا لو خلعها به أجمع، و یحتمل فی الابراء عدم رجوعه لأنه اسقاط لاتملیک و لهذا لو شهدا بدین فقبضه المدعی ثم وهبه من المدعی علیه و رجع الشاهدان غرما و لو أبرء لم یغرما». روشن است که هبه اصطلاحی در دین صحیح نیست و موضوع هبه باید عین باشد، و هبه دین قهراً ابراء است.
علامه برای اینکه ابراء را نباید تملیک حساب کنیم، مثالی می‏زند و می‏فرماید: دو شاهد شهادت می‏دهند که زید به عمرو بدهکار است و محکمه هم به نفع عمرو حکم می‏کند و آن دین را می‏گیرد و به عمرو می‏دهد و عمرو آن را مالک می‏شود و بعد همان را به زید می‏بخشد، ولی بعد شاهدین از شهادت خودشان عدول می‏کنند، البته عدول از شهادت، حتماً به معنای دروغ گفتن نیست و محکمه هم حکم قبلی را ابطال نمی‏کند، آن حکم قبلی به حسب حکم ظاهر نافذ است منتها چون اینها عدول کرده‏اند باید غرامت بکشند و معادل آنچه از زید گرفته شده، به او بدهکار می‏شوند و باید پولی را که به گردن زید گذاشتند به او بپردازند هر چند عمرو پول را قبلاً بخشیده است، بخشش تنها کفایت نمی‏کند. مثال دوم: اگر کسی دیگری را فریب داد و به او گفت: فلانی مهدورالدم است و در اثر این فریب مرتکب قتل او شد، چون این قتل عمدی نبوده، مدیون به دیه می‏شود، منتها مسبب این دیه آن شخص فریبکار است و به مقتضای «المغرور یرجع الی من غرّه»، او باید این دیه را بپردازد. مباشر واقعاً بدهی واقعی پیدا کرده و غارّ هم ضامن است که جبران کند حالا اگر ورثه مقتول که از مباشر طلبکار بودند، حق خود را به قاتل هبه کردند. شخص مباشر می‏تواند پولی را که آن غار به عهده او گذاشته بود، از او بگیرد. در اینجا سبب اقوای از مباشر است و ضامن است. ولی اگر در مثال‏های فوق به جای هبه، ابراء کرده باشند. دیگر به شاهدین و یا به غارّ رجوع نمی‏شود. پس معلوم می‏شود که باب ابراء و باب تملیک فرق می‏کند. پس در باب تملیک مهریه هم می‏گوییم که زوج می‏تواند به زوجه مراجعه کند اما در باب ابراء چون اسقاط است و محتمل است که نتواند مراجعه کند.
ایشان در اینکه اسقاط یا تملیک است، تردید نمی‏کند و به طور بتّی این را اسقاط می‏داند و برای آن دلیل هم اقامه می‏کند، می‏گوید اگر تملیک باشد، رجوع زوج به زوجه نسبت به نصف روشن است و می‏تواند رجوع کند ولی اگر اسقاط شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می‏داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می‏داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می‏پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.
مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می‏دهد؛ می‏فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می‏تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می‏شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی‏گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی‏تواند مالک ما فی الذمه خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی الزوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست[10].
2-5-ارزیابی سخن فخرالمحققین:
حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می‏کنیم.
الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمه درست هست یا نیست اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. «تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال کرده، و می‏فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند «بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می‏فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمه خود نمی‏شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احدالعوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.[11]
مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می‏دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می‏شود.
ولی به نظر می‏رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص «بیع الدین علی ما هو علیه» درست نیست، چون اگر درست باشد باید شخص بدهکار خودش باشد و از خودش حق مطالبه داشته باشد، در صورتی که چنین نیست و این حتی برای آن واحد هم اعتبار عقلائی ندارد. البته در اینجا می‏توان ادعا کرد که بیع عبارت از نقل انشائی عین به عوض است که نتیجه آن گاهی ملکیت بالفعل و گاهی سقوط ما فی الذمه است.
ب: درباره اتلاف محسوب شدن ابراء و هبه؛ یک تصور بدوی این است که هیچکدام از اینها اتلاف علی الزوج نیست، چون با این بخشش به زوج ضرری نزده و حتی بیش از نصف را به او پرداخته است، اگر این باشد، بین تملیک و ابراء هیچ فرقی نیست و هیچکدام اتلاف علیه نیست.
و بنابر یک تصور دیگر، ممکن است بگوییم که هر دو اتلاف علیه است، زیرا شارع مقدس فرموده که نصف مهر با طلاق به زوج بر می‏گردد، و با بخشش همه عین، از این ناحیه عین را از بین برده، و نصف این عین نمی‏تواند برگردد و اگر بنا باشد بدهد باید قیمت پرداخت شود. و نیز در هر دو صورت ابراء و تملیک ضمان وجود دارد و فرقی بین آنها نیست.
مرحوم صاحب جواهر هر چند می‏پذیرد که در ابراء، بقاءاً رفع می‏شود، ولی می‏فرماید که استشهاد به رجوع شاهدین نمی‏تواند شاهدی برای فرق بین تملیک و ابراء باشد، چون اگر تا وقتی خارجیت پیدا نکرده، شاهدین رجوع کنند، دیگر اتلافی صورت نگرفته و ضرری بر کسی که علیه او شهادت داده بودند، استقرار پیدا نکرده است، ولی اگر تحویل داده و بعد به او بر می‏گرداند ضرری متوجه او شده و شخصی ارفاقی کرده و چیزی به او بخشیده، و این بخشیدن، ضرر زدن شاهدین را از بین نمی‏برد.
2-6-نظر استاد مدظله در تفاوت ابراء و تملیک:
ولی به نظر می‏رسد که هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست، و مسأله شاهدین هم از مسلمات فقه نیست و باید آن را طبق قواعد حساب کرد. طبق قواعد هم هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست. چنان که اگر کسی دیگری را فریب داد و گفت فلان شخص مهدورالدم است و او هم مرتکب قتل شد مباشر ضامن است و شخص فریبکار هم چون غار است مباشر به او رجوع می‏کند و این غرور منشأ می‏شود که مباشر به ورثه مقتول بدهکار شود، حالا اگر ورثه مقتول از دیه صرف نظر کردند، دلیلی نداریم که بین ابراء و تملیک تفاوت گذاشته و بگوییم که اگر به شکل ابراء باشد، ضرر نزده و اگر به شکل تملیک باشد، ضرر هست، هر دو یکسان است.
2-7-یک اشکال کلی:
می‏توان اشکالی ذکر کرد که به هر دو طرف وارد است و آن این که اگر «ما فرضتم» تکویناً تلف شود، ممکن است در عالم اعتبار برای آن شی‏ء تالف، ملکیتی فرض کنند و نتیجه این اعتبار آن باشد که مثل یا قیمت به زوج پرداخت شود. ولی اگر تکویناً تلقی نشده است، و به طرف دیگر منتقل شده؛ از آن جا که «نصف ما فرضتم» را هم دو جور می‏شود معنا کرد؛ یکی این که نصف آنچه فرض کرده بودید، برای زوجه است، و دوم این است که برای زوج است، و اظهر این است که برای زوجه است، پس حال که تمام «ما فرضتم» از ملک زوجه خارج شده و ملک زوج شده، دیگر گفته نمی‏شود که نصف آن ملک زوج است. و اصولاً «نصف ما فرضتم» در جائی صدق می‏کند که مهریه هنوز منتقل نشده باشد، ولی اگر به دیگری منتقل شد، دیگر نمی‏توان در عالم اعتبار «نصف ما فرضتم» را برای زوج یا زوجه دانست، چون با فرض اینکه تمام مهریه ملک زوج است، نمی‏توان اعتبار کرد که نصف آن هم برای زوجه است، و با فرض اینکه تمام مهر برای زوج شده باشد نیز نمی‏توان اعتبار کرد که به وسیله طلاق نصف آن هم باز برای او باشد، این دو اعتبار با هم جمع نمی‏شود. اصلاً ظاهر این آیه موردی را که عین موجود باشد ولی مالک آن عوض شده باشد، نمی‏گیرد اگر روایات نبود می‏گفتیم که طبق قواعد اصلاً این مورد مشمول این آیه نیست، منتها روایات اینطور معنا کرده که اگر «مافرضتم» موجود بود، نصف آن پرداخت شود و اگر از بین رفته بود، نصف مثل و قیمت آن پرداخت می‏شود. پس این بحث از نظر روایات حل است.

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

2-8-خلع قبل از مباشرت:
در کلمات بسیاری مانند شرایع آمده است که اگر طلاق خلعی که زن تمام مهریه را در ازاء طلاق بذل کند قبل از دخول واقع شود، زوج می‏تواند نصف مهر را از زوجه بگیرد.
اشکال اول: شهید ثانی اشکالی[12] دارد و مرحوم فیض و مرحوم صاحب جواهر آن اشکال را قبول کرده‏اند، و گفته‏اند که به وسیله خلع تمام مهر از ملک زوجه خارج شده، بعد چطور به وسیله طلاق باز هم نصف مال خارج شود؟ اگر تلف کرده بود، می‏گفتیم چون قبلاً تلف شده، تبدیل به قیمت می‏شود، ولی خلع مانند ابراء و تملیک نیست که قبلاً اتلافی شده باشد و بگوییم که باید مثل یا قیمت را بپردازد، بلکه اینجا طلاق باید سبب دو چیز شود که هم تمام مال و هم نصف مال از ملک زوجه خارج شود، و این دو امکان ندارد که در آن واحد خارج شود این اشکال در فرض صحت خلع است.
پاسخ آیت الله اراکی به اشکال اول: مسئله خلع با تنصیف بالطلاق، هر دو معلول طلاق نیست، ملکیتی که به وسیله خلع برای زوج حاصل می‏شود، با ملکیت نصف که به وسیله طلاق حاصل می‏شود، در رتبه واحد نیستند، زیرا یکی به وسیله طلاق حاصل می‏شود، ولی دیگری به وسیله طلاق حاصل نمی‏شود، در طلاق خلع، طلاق به منزله مثمنی است که عوض آن عبارت از عین مبذول است و روشن است که ثمن معلول مثمن نیست و ملکیت طرفین به وسیله عقد حاصل می‏شود. پس در اینجا انتقال و ملکیت عوض الطلاق (مال مبذول)، معلول طلاق نیست و در رتبه متقدم بر طلاق برای زوج حاصل می‏شود و در رتبه متأخر، ملکیت نصف مهریه به وسیله طلاق حاصل می‏شود. پس ملکیت تمام مهریه با ملکیت نصف آن در دو رتبه قرار دارند.
اشکال دوم: مرحوم آقای اراکی[13] در این بحث یک اشکال اصلی مطرح می‏کند که از آن اشکال پاسخ نمی‏دهد، و آن این است که اصولاً خلع در جائی صحیح است که اگر خلع نبود و طلاق می‏داد، طلاق رجعی بود در حالی که طلاق قبل از مباشرت طلاق رجعی نیست، و بائن است و اصلاً ادله خلع اینجا را نمی‏گیرد، ادله خلع در جائی است که اگر زوجه رجوع به بذل کرد، زوج هم بتواند به زن رجوع کند و این منحصر به صورت رجعی است. پس در مورد بحث خلع صحیح نیست چون قبل از دخول است و ذاتاً بائن است.
ارزیابی کلام آیت اللّه اراکی: اشکال ایشان اصلاً وارد نیست. چون در روایات و فتاوای فقهاء دلیلی بر این نیست که یکی از شرایط خلع، رجعی بودن طلاق است. چنان که طلاق خلع یائسه را صحیح می‏دانند با اینکه طلاق یائسه طلاق رجعی نیست و بائن است. البته در وسیله مطلبی مورد اشاره قرار گرفته و دیگران هم قبول کرده‏اند که هر چند خلع در طلاق بائن صحیح است ولی مسئله رجوع به بذل مشروط به امکان رجوع زوج از طلاق است و می‏گویند زوجه موقعی می‏تواند به بذل خود رجوع کند که زوج هم در مقابل بتواند به زوجه مراجعه کند، پس اگر خلعی شد که بائن بود و مرد نمی‏توانست به زوجه مراجعه کند، زوجه هم حق رجوع به بذل خود را ندارد و البته خلع درست است ولی حق رجوع وجود ندارد. گویا در کلام آقای اراکی بین این مطلب و اصل اطلاق خلعی اشتباه خلط شده است.
اما جواب ایشان به شهید ثانی نیز دقیق نیست زیرا اختلاف رتبه مشکل اجتماع ضدین و اجتماع نقیضین را حل نمی‏کند و نمی‏شود که یک نفر در آن واحد هم کل یک چیز و هم نصف آن را به شرط لا، مالک باشد. البته اختلاف زمان می‏تواند این مشکل را حل کند اگر مثالی که ایشان زده درست بود، اختلاف زمان محقق می‏شد. توضیح آن که در باب بیع و اجاره ملکیت طرفین با عقد می‏آید و اگر چنان که ایشان مثال می‏زنند مسئله خلع را مثل اجاره بدانیم آن گاه «قبلت البذل» سبب می‏شد که تا وقتی طلاق خارجاً محقق نشده، طلاق دادن زوج ملک زوجه باشد، یعنی زوجه مالک طلاق او می‏شد، یعنی همانطور که مستأجر در ذمه اجیر مالک عمل می‏شود، زوجه نیز در ذمه زوج طلاق را مالک می‏شد و زوج هم باید طلاق می‏داد و هم مالک آن مبذول بود. در این صورت چون قبل از طلاق، مبذول ملک زوج شده و بعد طلاق می‏آید، می‏توان گفت که ملکیت دو طرف در آن واحد نبوده است. ولی آن چه خارجاً مسلم است آن است که مسئله خلع از قبیل جعاله است که مرد به وسیله طلاق مالک عین مبذول می‏شود، لذا هم ملکیت کل و هم ملکیت بعض هر دو معلول طلاق می‏شوند. خلاصه این که هر دو در یک رتبه‏اند. چون طلاق هم منصف است و هم موجب نقل است. به علاوه آن چه ایشان تقریب کرده رتبه نیست و زمان است و اگر هم رتبه بود، رتبه مشکل را حل نمی‏کرد. پس اشکال شهید ثانی وارد است.
نتیجه: به نظر ما از روایات استظهار می‏شود که لازم نیست طلاق بالفعل عین را به شخص منتقل کند، بلکه صلاحیت انتقال کافی است پس اگر شیی‏ء قبلاً ملک زوجه بود و بعد طلاق واقع شد، از این روایات استفاده می‏شود که در صورت موجود بودن عین، نصف خود آن را منتقل می‏کند و اگر خود آن موجود نبود، نصف مثل یا قیمت منتقل می‏شود. البته این روایات راجع به خلع نیستند ولی لحن آن‏ها چنین نیست که تعبد خاصی در خصوص مورد باشد، لذا به نظر می‏رسد که مسأله خلع هم با همان روایات غیر خلع حل می‏شود.
فصل سوم
بررسی قاعده لاضرر و لاحرج در طلاق به درخواست زوجه
3-1- موجبات طلاق
مقصود از موجبات یا اسباب طلاق ، چیزهایی است که مجوز طلاق به شمار آمده و به استناد آنهامی توان اقدام به طلاق کرد.[4] که به طور کلی می توان آنها را به سه دسته تقسیم بندی نمود:
الف – اراده مرد
ب – توافق زوجین
ج – درخواست زن
الف – طلاق به اراده مرد
در اسلام حق اولیه طلاق برای مردان در نظر گرفته شده است . البته این بدان معنا نیست که اراده مرد مستقل از حکم خداست بلکه قوانین عادلانه موضوعه در خانواده نسبت به این حکم نافذ می باشد و شرایط و ضوابطی دارد که در جای خود بدان می پردازیم، در این مقاله و در این زمینه آیات و روایات زیادی هم وارد شده، از جمله روایت نبوی که می فرماید: «اَلطَّلاقُ بیدِمنْ اَخَذَ بِالسَّاق »[5] که طلاق به دست مرد است .
و در روایت دیگری، امام جعفر صادق (علیه السلام ) می فرمایند:
« … وَ قضی اَنَّ علی الرَّجُل ِ الطلاق وَ اَن بیدهِ اِلْجِماع وَ الطلاق و تلکَ السُّنه »[6]

دسته بندی : پایان نامه

دیدگاهتان را بنویسید